De Nederlandse letselschade praktijk: Hoeveel ben je waard?
Gastauteur: Nadia Benaissa
Stel je voor: je bent tien jaar, je bent in de bloei van je leven en onbezorgd loop je over straat. Dan steek je het zebrapad over en word je geschept door een motor. Je raakt in coma. Als je na maanden wakker wordt, lig je deels verlamd in een ziekenhuisbed en krijg je te horen dat je voor de rest van je leven niet meer dezelfde zal zijn. Je hebt blijvend hersenletsel opgelopen en je zal nooit in staat zijn te werken. Hoe nu verder?
De verzekeringsmaatschappij van de motorrijder heeft aansprakelijk erkend. Gelukkig zal de schade vergoed worden. Het is alleen de vraag wat de schade is. En die vraag hangt af van wie jij bent.
In Nederland kennen we een concrete manier van schadeberekening. De schade die je aantoonbaar lijdt of zal gaan lijden wordt vergoed. De omvang van de schade van een jonge veelbelovende Philips-directeur, ligt hoger dan die van een AOW-gerechtigde.[1] Het ene slachtoffer is het andere niet, daarom dient men te kijken naar de ‘omstandigheden van het geval’, zoals juristen dat graag omschrijven. Dat is wel zo fair.
Maar wat nu als nog niet bekend is hoe je toekomst eruit zal komen te zien? Je bent immers pas tien jaar. De schade wordt dan door middel van een hypothese berekend. Deze hypothese komt tot stand door zoveel mogelijk persoonlijke aanknopingspunten. Je (verwachte) opleidingsniveau, maar ook je geslacht, milieu en zelfs etnische achtergrond kunnen een rol spelen bij het inschatten van je toekomstig verlies aan arbeidsinkomen. Ben je een blanke jongen, dan zou je schade zomaar geschat kunnen worden op €550.000, maar ben je net als Esra Coskun[2] een Turks-Nederlands meisje, dan is de geschatte schade €70.000. Esra zou volgens de hypothese op haar 26e trouwen, waarna ze kinderen zou krijgen, tien jaar niet zou werken en vervolgens slechts parttime weer zou deelnemen aan het arbeidsproces (Coskun/Reaal).
Wil de benadeelde die voldoet aan het signalement opstaan?
Een hypothese wordt gevormd door gebruik te maken van statistieken. De statistieken dienen te voldoen aan bepaalde voorwaarden: relevantie, actualiteit en kwaliteit. Het komt vrij regelmatig voor dat er gebruik gemaakt wordt van discriminatoire kenmerken: Hoe groot is de kans dat vrouwen fulltime werken? Wat is het gemiddelde opleidingsniveau van migrantenkinderen? Op welke leeftijd krijgen vrouwen gemiddeld kinderen? Hoeveel uur werken moeders?
Het CBS lijkt overal een antwoord op te hebben. Behalve op de vraag in hoeverre statistieken een predictieve waarde hebben, in een land waarin de maatschappij in rap tempo verandert. Vrouwen emanciperen[3], migrantenkinderen nemen steeds vaker plaats in collegebanken en mannen nemen steeds vaker een papa-dag op[4]. In hoeverre komen de cijfers op basis van ‘signalementen’ overeen met het slachtoffer? Daarnaast ligt er bij het gebruik van statistieken op basis van stereotyperende kenmerken constitutioneel onverenigbaar onderscheid op de loer. Steeds meer juristen beginnen de huidige systematiek in twijfel te trekken. Is de concrete schadeberekening wel echt zo ‘fair’? Afgezien van de praktische bezwaren van deze methode – stel je maar eens voor hoelang een zaak kan voortduren als partijen het oneens zijn over de invulling van de hypothese – is het zo dat vrijwel elk slachtoffer die niet blank en mannelijk is, in aanmerking komt voor een lagere schadevergoeding. Het staat je als slachtoffer natuurlijk vrij aan te tonen dat je recht hebt op meer, maar voor jonge slachtoffers is het vrijwel onmogelijk aan die bewijslast te voldoen.
Het topje van de ijsberg
Nu kan iedereen wel bedenken waarom het gebruik van statistieken op basis van dergelijke kenmerken niet helemaal eerlijk is. Reden waarom deze praktijk door steeds meer juristen bekritiseerd wordt. Wat ik mis in het debat is dat er niet genoeg wordt doorgedacht. Niet alleen het gebruik van statistieken zijn een probleem, de statistieken zélf zijn een probleem.
Naar mijn mening is het geval Coskun het topje van de ijsberg. Steeds vaker wordt duidelijk hoe diep discriminatie in Nederland geworteld zit. Uit kerncijfers van Landelijke Brancheorganisaties van Antidiscriminatiebureaus blijkt dat het aantal klachten in 2014 ten opzichte van het voorgaande jaar met 64% procent is toegenomen. Een enorme stijging die wellicht samenhangt met aan de ‘minder, minder-uitlatingen’ van Wilders, waardoor een deel van de bevolking zich direct gediscrimineerd voelde. In een recent rapport aan het VN-Comité waarin het College voor de Rechten van de Mens namens Nederland verantwoording aflegt over het antidiscriminatiebeleid staan verschillende vormen van discriminatie opgesomd[5]. Een keer in de vier jaar rust op VN-lidstaten die het antidiscriminatieverdrag (CERD) hebben geratificeerd, de verplichting aan te geven welke stappen ondernomen zijn om discriminatie uit te bannen. De bevindingen in het rapport zijn niet mals en volgens het College neemt de Nederlandse overheid onvoldoende maatregelen om discriminatie te bestrijden.
Voor dit artikel zijn de bevindingen met betrekking tot de arbeidsdiscriminatie interessant. Hieruit blijkt namelijk dat de werkloosheid onder jonge migranten hoog is en dat dit niet los kan worden gezien van de aangetoonde discriminatie wegens ras en religie. Dat blijkt ook uit het rapport van het Sociaal en Cultureel Planbureau ‘Liever Mark dan Mohammed’, waarin wordt aangetoond dat Nederlanders met een niet-Westerse achtergrond minder snel in aanmerking komen voor een baan via uitzendbureaus, dan autochtone Nederlanders [6]. Vrouwen worden eveneens regelmatig gediscrimineerd. Uit het rapport ‘Is het bevallen?’ van het toenmalig College voor Gelijke Behandeling (thans College voor de Rechten van de Mens) blijkt dat 45% van de vrouwen die in de periode 2007 tot 2011 een kind heeft gekregen en heeft gewerkt en/of gesolliciteerd een situatie heeft meegemaakt die discriminerend is.
Naast discriminatie op de arbeidsmarkt is er ook sprake van discriminatie in het onderwijs. Zo wordt de potentie van allochtone leerlingen vaak onderschat. Leerlingen met Citoscores op havo/vwo-niveau worden regelmatig ondergeadviseerd, zo bleek al in 2008 uit een rapport van de Adviesraad Diversiteit en Integratie in Amsterdam [7]. Onderadvisering heeft tot gevolg dat deze leerlingen een enorme omweg maken om uiteindelijk de studie te kunnen doen die past bij hun daadwerkelijke cognitieve capaciteiten. Ik kan mij voorstellen dat niet al die ondergewaardeerde jongeren het doorzettingsvermogen hebben om van een vmbo omhoog te klimmen naar een universitaire studie.
Ik ben van mening dat dergelijke discriminatie direct invloed heeft op statistieken en daarmee indirect op de letselschadepraktijk. Het feit dat vrouwen op de arbeidsmarkt gediscrimineerd worden heeft invloed op de cijfers die betrekking hebben op het aantal werkende moeders. Het aantal allochtone leerlingen dat naar lager onderwijs wordt verwezen omdat ze onderschat worden door leraren, heeft invloed op de cijfers over het opleidingsniveau van allochtonen. De taak om dit probleem aan te pakken ligt primair bij de overheid en secundair bij ons allen. De vraag die zich echter voordoet is of het gewenst is om bij de begroting van schade uit te gaan van cijfers die deels voortkomen uit deze problemen. Het idee van concrete schadeberekening is dat het slachtoffer zoveel mogelijk wordt geplaatst in de positie waarin het slachtoffer zou hebben verkeerd wanneer het ongeval zich niet zou hebben voorgedaan. Wanneer daarbij statistieken worden gebruikt die zijn gebaseerd op stereotyperende kenmerken, heeft dat tot gevolg dat iemand als Esra Coskun een veel minder rooskleurige hypothetische toekomst heeft dan een autochtone jongen, terwijl niet vaststaat dat die autochtone jongen het daadwerkelijk beter zou hebben gedaan.
“The important thing is to never stop asking questions”
Het gebruik van statistieken zonder oog te hebben voor de maatschappelijke problemen die direct invloed hebben op deze cijfers, is mijns inziens te kort door de bocht en leidt gemakkelijk tot een tunnelvisie. Er kan op basis van statistieken geconstateerd worden dat de arbeidspositie van een man anders is dan van een vrouw en dat het gemiddelde opleidingsniveau van een autochtone leerling afwijkt van dat van een allochtone leerling. In dat opzicht kunnen de statistieken juist en bruikbaar zijn voor de rechtspraak indien ook aan overige voorwaarden wordt voldaan.
De vraag is echter of het wenselijk is om cijfers te gebruiken die deels voortkomen uit problemen in onze samenleving (lees: discriminatie) waar nog geen oplossing voor is. Worden die problemen hierdoor niet versterkt? Door vrouwen en allochtonen die een grotere kans lopen in het arbeidsproces benadeeld te worden, eveneens te benadelen in de letselschadepraktijk slaan wij volgens mij de plank volledig mis. Reeds in 2011 sprak het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) zich uit tegen onderscheid op grond van geslacht. In deze zaak ging het om het feit dat veel Europese verzekeraars voor vrouwen een lagere premie berekenen dan voor mannen, omdat vrouwen gemiddeld langer leven.[8]. De boodschap van het HvJ EU is duidelijk: het kan feitelijk correct zijn dat mannen gemiddeld een kortere levensduur hebben, dat is echter geen excuus om onderscheid te maken op grond van geslacht. Naar mijn mening is dat gezien het uitgebreide arsenaal mensenrechtenverdragen, die ter bescherming dienen tegen dergelijk onderscheid, een juist oordeel.
Hoe het veranderd moet worden, daar waag ik mij gezien mijn gebrek aan ervaring en diepere inzicht niet aan. Prof. Hartlief[9] en Prof. Lindenbergh[10] – niet de minsten binnen het aansprakelijkheidsrecht – wel. Zij zijn van mening dat een volledige verandering gewenst zou zijn. Geen concrete benadering (aan de hand van persoonlijke factoren), maar een abstracte berekening (aan de hand van bijvoorbeeld een modaal inkomen). Ik kan mij voorstellen dat veel juristen hier niet op zitten te wachten. Elke methode heeft haken en ogen, zo ook deze. Een blanke, jongeman met een rooskleurige toekomst zou moeten inleveren. Daarnaast is elke verandering moeilijk. Je moet je voorstellen dat je alles van je vakgebied weet en vervolgens wordt alles omgegooid waardoor je weer opnieuw moet beginnen. Soms is verandering echter noodzakelijk. Ik ben daarom verheugd dat er binnen de praktijk vrije denkers zijn die zich realiseren dat voor verbetering, verandering onvermijdelijk is en die durven outside the box te denken. Om tot een hoger niveau te komen geldt immers: “The important thing is to never stop asking questions” (Einstein).
Mr. Nadia Benaissa is juriste en houdt zich onder meer bezig met Nederlands en Marokkaans familierecht waarover ze een boek schrijft. Bij Wij Blijven Hier maakt ze het recht toegankelijk voor niet-juristen en daarnaast is ze als juriste werkzaam bij Meld Islamofobie.
Dit blog is een verkorte versie van een eerder gepubliceerd artikel in Tijdschrift letselschade in de rechtspraktijk (TLP).
Verwijzingen
[1] 1 HR 8 februari 1985, NJ 1985, 137 m.nt. J.H. Nieuwenhuis, ECLI:NL:HR:1985:AG4961 (Renteneurose)
[2] Rb. Den Haag 23 juli 2013, JA 2013/171, m.nt. J.C.J. Dute (Coskun/Reaal).
[3] Arbeid sociale zekerheid, cijfers, ‘werkende moeders’, cbs.nl geraad-pleegd op 25 mei 2014.
[4] Dossiers, emancipatie, ‘Mannen werken steeds vaker in deeltijd’, cbs.nl geraadpleegd op 30 augustus 2015.
[5] College voor de Rechten van de Mens, ‘Aan de 87e zitting van het VN-Comité inzake de uitbanning van alle vormen van Rassendiscriminatie (CERD) ten behoeve van de behandeling van de 19e – 21e rapporten van Nederland’, juni 2015
[6] Iris Andriessen e.a., Liever Mark dan Mohammed, onderzoek naar arbeids-discriminatie van niet westerse migranten via praktijktests, Sociaal Cultureel Planbureau, Den Haag: januari 2010.
[7] Het Parool, ‘Potentie allochtone leerling onderschat’, 10 november 2008
[8] Zaak Test-Aankoop: HvJ EU 01/03/2011, zaaknr. C-236/09 (HvJ EU).
[9] 29 T. Hartlief, ‘Recht doen met abstracte schadeberekening’, NJB 2012/2463
[10] 19 S.D. Lindenbergh, ‘Schade aan het lichaam als bron van inkomsten’, NEMESIS 2001/6, p. 184.